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CONCLUSIONES

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: COROLARIO DOGMÁTICO Y POLÍTICO CRIMINAL DE LA TEORÍA FUNCIONAL SISTÉMICA DE JAKOBS.

Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar un juicio ex post de carácter naturalístico. Es decir, el dogmático (juez o científico) que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al principio lógico de la causalidad) y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano, que actúa como causa, y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico (dentro del espectro de su protección, o lo que es lo mismo, de aquello que el legislador quiere evitar a través del Derecho Penal). Pero aún así, el dogmático no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constatación entre tal relación de acción y resultado (cuando se requiera), será el requisito previo para investigar si de tal relación de acontecimientos, puede generarse una responsabilidad penal.

El siguiente paso, tal como lo ha sostenido JAKOBS, será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado, a través de pautas socionormativas. Para ello, la doctrina sistémica ha arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al tipo sujetivo). Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de atribución.

Es así como puedo afirmar que nuestro autor plantea, que una vez comprobada la relación causal nomológica entre desvalor de acción y resultado, desde el plano intersubjetivo, y advirtiendo en la conducta ex ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos fundamentado teóricamente "las bases del juicio de imputación". El análisis de adscripción del resultado, continúa hacia el estudio de los denominados por la literatura penal,principios filtro de imputación. Estos principios de contención, desde la visión de JAKOBS, simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de neutralización de todo peligro subyacente en la interacción de contactos sociales. Ello resultaría inconcretable.

Estos principios, definen los límites del rol de cada ciudadano adherido al sistema social: el principio de confianza, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputación del tipo objetivo, queda delimitado.

La teoría sistémica, llega a tales conclusiones, a través de un estudio socio normativo del ámbito de protección de la norma Penal. La imputación objetiva del resultado, es fundamentalmente, una inferencia de adscripción del injusto, a partir de la búsqueda permanente del equilibrio social, a través del respeto irrestricto al valor de la norma, entendida como objeto de protección del sistema, para el sostenimiento funcional de las expectativas macro sociales.

Analizar la atribución del injusto penal a su autor, desde la teoría creada por JAKOBS, responde a criterios de valoración sociológica, perceptibles con mayor claridad desde la relación dogmáticopenal y políticocriminal, del Derecho Penal del ciudadano y del Derecho Penal del enemigo.

"La función de la dogmática está en la comprensión, análisis y armonización de las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico positivo. El jurista científico, respetando los datos imperativos del ordenamiento, se esforzará en comprender su sentido sobre el que se apoyará después la labor de aplicación."

En este orden, ROXIN expone que la dogmática jurídico penal se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho Penal.

Partiendo del concepto anterior de dogmática jurídico penal, y después de la descripción teórica del funcionalismo sistémico de JAKOBS como un postulado, resulta impostergable cerrar críticamente, cuales pueden ser las verdaderas repercusiones hermenéuticas de esta teoría, en el ámbito científico del Derecho Penal, como ciencia y como interacción normativa.

Como he pretendido afirmar a lo largo de esta investigación, la obra de JAKOBS analiza los procesos funcional - estructurales de la sociedad y la necesidad de la norma, como mecanismo de contención sistémica y protección de valores fundamentales. El Derecho Penal es apreciado entonces desde su función estabilizadora del sistema, hacia la búsqueda permanente del equilibrio.

Con la base conceptual de la teoría funcional estructuralista, JAKOBS describe el sistema penal vigente. No emite juicios de valor, como tampoco lo habían hecho PARSONS ni LUHMANN en su percepción orgánica de la sociedad. He asumido que JAKOBS no busca en un primer momento,desarrollar planteamientos de lege ferenda, ni discute la validez de la orientación política del Derecho Penal vigente. En síntesis; JAKOBS crea unmétodo de estudio dogmático de la norma penal y de su funcionamiento estructural, a partir de conceptos sociológicos.

Confirmando esta apreciación, CERNUSCO en su publicación "Principales Enfoques del Funcionalismo Sistémico en la Interpretación de la Norma Penal" advierte el carácter fundamentalmente descriptivo de la obra de JAKOBS: "JAKOBS adopta una postura técnica, él hace únicamente dogmática penal, no hace política criminal. Además él no juzga si el Derecho Penal Vigente está bien o está mal, esa no es sumisión, se limita a explicar el orden jurídico penal tal como es. JAKOBS, es un formalista"

No obstante, he de señalar que la dogmática jurídico penal, admite sin lugar a dudas, una percepción más compleja. El trabajo de JAKOBS a pesar de definir un método descriptivo del fenómeno socio normativo, implícito en la teoría del delito, no puede desvincularse fatalmente de la cetética (que surge sutilmente de la dogmática) y de sus consecuencias político criminales.

Para comprender como la teoría sistémica puede relacionarse con el deber ser del Derecho Penal y por tanto incidir en su modificación, a través de los procesos de reforma legal, deben ser advertidos, con énfasis, los vínculos epistemológicos entre ambas disciplinas: la dogmática penal y la política criminal. ROXIN contrasta la dogmática penal con la política criminal, y describe la diferencia terminológica entre ambas conceptuaciones: la primera analiza la norma tal cual es, estudia el ser del Derecho; la segunda se encarga, en sentido contrario, de postular el deber ser del Derecho.

De ahí que resulte consecuente afirmar, que a través de su prolija descripción socio jurídica del Derecho Penal (en el marco de la teoría del delito) JAKOBS provee al dogmático de un instrumento, que le permite comprender la naturaleza, alcance y fines de la norma penal, desde una óptica funcional. Sin embargo, también aporta una herramienta hermenéutica de análisis, desde una postura de reforma. Y ello es así, tal como lo explica ROXIN, por la misión interpretativa de la dogmática, que requiere ya de una sistematización bajo aspectos teleológico - políticocriminales. En consecuencia, puedo afirmar, que el Derecho como es y como debería ser, no son aspectos contrapuestos, en la medida que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador, en el entendido, que estas son descubiertas, gracias a la sistematización proveída por el análisis de lege latta.

"El dogmático debe por tanto argumentar político criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles su imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos."

He de afirmar, que desde la visión de JAKOBS, el dogmático estudia al Derecho y lo interpreta como un sistema complejo de prescripción de roles yfunciones intrasistémicas. Advierte el valor supremo de la norma para la configuración de un orden equilibrado. Clasifica a los infractores del orden normativo, desde la seguridad cognitiva que sus antecedentes de peligrosidad pueden proveer, de conformidad al mundo contrafáctico que pretendan o no configurar. De ahí que se podrá definir en el mundo jurídico penal que corresponda, los criterios de consenso funcional y protección de la norma.

Es así como he asumido, que la interpretación que hace JAKOBS del mundo jurídico penal, debe servir para llegar a una realidad jurídica más cercana a las necesidades del sistema, y edificar legislativamente, las bases normativas del Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo.

A través del movimiento sistémico, JAKOBS ha pretendido a lo largo de su producción literaria, la explicación del Derecho Penal desde su funcionalidad socionormativa. El Derecho y su protección, serán el punto de partida y el sentido de un sistema aún más complejo: El Estado. JAKOBS rechaza la teoría del bien jurídico, simplemente por considerar que la dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, no deben procurar una limitación jurídico - política de la potestad punitiva social; únicamente permiten configurar la estructura legal de determinado Estado, desde el ámbito pretendido por su Constitución Política.

La definición organizativa podría ser distinta, y aun así, sus afirmaciones no perderían vigencia hermenéutica. JAKOBS busca evitar toda valoración, al considerar que introducir elementos deontológicos a la dogmática penal, conduce irremediablemente a una conceptuación excesivamente metafísica, de los fenómenos y los métodos jurídicos. Sobre la base de determinados axiomas, como han sostenido otros autores (BARATTA y su Garantismo penal; FERRAJOLI y su famosa tesis Minimalista; o ROXIN con su teoría dialéctica integradora de la potestad punitiva del Estado), la dogmática carece de autonomía científica, al depender de determinadas categorías epistemológicas: los Derechos del Hombre y las constricciones que de ello derivan al sistema penal.

Las teorías contrastadas a lo largo de este estudio, fundamentan su arquitectura lógica desde su propio método explicativo. Si utilizamos conceptuaciones metodológicas distintas a la pretendida, la teoría que se trate, perderá indefectiblemente validez argumentativa. La teoría de los bienes jurídicos, carece de persuasión dogmática, sino se utilizan sus afirmaciones, como un dogma irrefutable. En cambio la postura científica de JAKOBS, puede ser utilizada tanto para explicar el sistema vigente, al que aspiran las constituciones modernas (Estado social y democrático de Derecho); como al ordenamiento correccionalista más radical (piénsese por ejemplo, en el Sistema Penal del III Reich Alemán o del Absolutismoprevio a la ilustración).

Se ha pensado, como arriba lo he afirmado, que JAKOBS es un formalista. Las bases del juicio de imputación, implican por ello, más que la creación de un riesgo no permitido y la configuración ex post de ese riesgo, en un resultado típico (interpretación valorativa del injusto); en la ruptura deliberada de un rol y la creación de una organización no permitida (percepción socio normativa del fenómeno penal). Los principios filtro, en ese mismo orden de ideas, se contrastan para ser tales, en relación a los roles comunes o especiales del sujeto, que haya dominado el desencadenamiento fáctico antinormativo. La culpabilidad es advertida, a través del prisma dogmático de JAKOBS, como la atribución del injusto, por motivos socio comunicativos y no, como otros han hecho (desde la escuela neoclásica hasta la funcional moderada), a partir de circunstancias de motivabilidad o reproche.

La teoría funcional sistémica, procura explicar cualquier organización punitiva. No obstante, he de afirmar, que la aspiración aséptica de JAKOBS, no puede ser apreciada como tal. JAKOBS también valora. Da supremacía a la norma, y ello implica un juicio apreciativo. Al afirmar nuestro autor, que la consecuencia jurídica (la Pena) se justifica como afirmación de la voluntad general (el Derecho) quebrantada por la voluntad especial del infractor (el Delito), emite un juicio: la norma y su contenido, deben ser protegidos más allá del Hombre mismo, por intereses contractualistas y organizacionales.

Esta forma de interpretar el orden jurídico del Estado, puede desencadenar, como en otros momentos históricos, un monstruo político: el llamado Estado Absolutista o de Terror. La limitación de la norma por el valor inmanente del Hombre, permite seguridad jurídica y política; facilita la constricción de la arbitrariedad y la configuración de la solidaridad orgánica. La norma se legitima al garantizar la vigencia de intereses vitales, no para asegurar su propia permanencia (establishment). Al dar un poder excesivo a la norma, se corre el riesgo de deshumanizar la interacción social, advertir como plausible el uso irrestricto de la potestad punitiva, y finalmente, volver al los antivalores pretendidamente superados del Antiguo Régimen.